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El Derecho Penal es para todos

Actualizado: sep 20

Por Juan Manuel González Rossi.


El abogado penalista irrumpe en el debate parlamentario sobre el delito de daño por violación de las disposiciones sanitarias.

El contexto

El pasado 4 de agosto la Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administración de la Cámara de Diputados, sin la anuencia de los representantes del Frente Amplio, aprobó un proyecto de ley que busca penalizar a quienes violen las medidas sanitarias. Si bien el texto había sido presentado en marzo por los diputados del Partido Nacional Mario Colman y Javier Radiccioni, sufrió varias modificaciones desde entonces. El texto finalmente aprobado lo que hace es modificar el artículo 224 del Código Penal, que actualmente consagra el delito de “daño por violación de las disposiciones sanitarias”.

El texto original y todavía vigente establece: “El que mediante violación a las disposiciones sanitarias dictadas y publicadas por la autoridad competente para impedir la introducción o propagación en el territorio nacional de enfermedades epidémicas o contagiosas de cualquier naturaleza, causare daño a la salud humana o animal, será castigado con tres a veinticuatro meses de prisión. Será circunstancia agravante especial de este delito si del hecho resultare un grave perjuicio a la economía nacional”.

El texto proyectado, a su turno, pretende que: "El que mediante violación de disposiciones sanitarias pusiere en peligro efectivo la salud humana o animal, será castigado con tres a veinticuatro meses de prisión. La aplicación del máximo de la pena referida anteriormente estará especialmente justificada cuando el hecho se suscitare declarada una emergencia sanitaria por las autoridades competentes”.

Lo que busca la modificación, sencillamente, es prescindir del requisito de la causación de un daño para poder imputar responsabilidad penal, y de ese modo hacerse las autoridades sanitarias de una herramienta disuasoria de mayor fuerza.

Por su parte, el desacuerdo de los legisladores del Frente Amplio fue explicado, al redactar el informe en minoría, por el diputado Enzo Malán. Allí explicó que: "como está redactado el proyecto, se va en la línea de criminalizar la pobreza y a las personas en situación de calle. El problema, es que no se contempla cuál es la situación concreta de la persona, si tiene las condiciones materiales para realizar la cuarentena o domicilio, por ejemplo". En ese sentido, ejemplificó: “Si una persona tiene que salir porque está pasando hambre a buscar una vianda a una olla popular, puede ir presa”.

Lo que viene de decirse, en modo alguno constituye el centro de este comentario, y es tan solo la plataforma que sirve de excusa y da pie para marcar lo que busco transmitir.


Aciertos y desaciertos del informe en minoría

La preocupación manifestada por el diputado Malán en su informe, resulta razonable, lógica, democrática, dotada de sensibilidad social y por sobre todas las cosas humana. Pero es técnicamente incorrecta.


¿Por qué?

Vivir bajo un Estado social y democrático de Derecho, implica necesariamente la fijación de límites al ius puniendi (derecho a castigar). El principio de Estado de Derecho impone el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva al Derecho, lo que dará lugar a los límites derivados del principio de legalidad. La idea del Estado social sirve para legitimar la función de prevención en la medida en que sea necesaria para proteger a la sociedad. La concepción de Estado democrático implica límites asociados al respeto de principios como los de dignidad humana, igualdad y participación del ciudadano[1]. Forma parte de esta categoría el principio de culpabilidad, cuyo sentido intentaré exponer sintéticamente.

Como contraposición al principio de inocencia, el principio de culpabilidad incluye diferentes límites que tienen de común exigir, como presupuesto de la pena, que pueda culparse a quien la sufra del hecho que la motiva. Entre esos límites se encuentra el principio de responsabilidad de las penas (que no se haga responsable a un sujeto por delitos ajenos); el principio de responsabilidad por el hecho (no podrán castigarse formas de ser ni personalidades, sino tan solo conductas); el principio de dolo o culpa (no basta con requerir que el daño a un bien jurídico haya sido materialmente causado por un sujeto, sino que además debe o haberlo querido o aquel haberse debido a su imprudencia); y el principio de imputación personal (el hecho tiene que poder atribuírsele a su autor como producto de una motivación racional normal).

Esto último conecta con las expresiones del diputado Malán. La igualdad real de los ciudadanos confirma la exigencia de imputación personal como presupuesto de la pena. Se opondría a la igualdad real imponer una pena, prevista para el que puede ser motivado normalmente por la ley penal, a personas que no gozan de dicha capacidad de motivabilidad normal. Si la llamada de la norma no puede motivarles con la eficacia normalmente prevista a causa de una inferioridad personal o situacional, no es lícito castigarles como si no poseyeran esta inferioridad.

Lo que intento decir: lo que preocupa al diputado Malán, es tan cierto que no debería ser una preocupación. Porque la capacidad de motivarse normalmente en una norma como requisito imprescindible de aplicación de una pena, no precisa que sea reconocida por el texto de un tipo penal. Si un sujeto se encuentra en una situación que, o bien le es inexigible o bien le es menos exigible que al resto de los ciudadanos comportarse conforme a la norma, no se le podrá imputar personalmente la infracción cometida, o deberá disminuirse su reprochabilidad (y por ende su pena), respectivamente. No interesa si la norma lo recoge a texto expreso o no. Si un transeúnte (aquel que para el derecho no posee domicilio) se encontrara incumpliendo la normativa sanitaria por el hecho de no permanecer en un domicilio, no se le podría imputar personalmente la infracción y por ello imponer pena alguna. Una interpretación de la norma en sentido diverso sería flagrantemente inconstitucional.

Por último, si al autor de una conducta antijurídica no puede imponérsele una pena sino cuando le sea personalmente imputable, menos aún podrá hacérselo cuando exista una causa de justificación que torne justificada su conducta, pues ahí no habrá siquiera antijuridicidad. Y ello por cuanto el diputado Malán expone como ejemplo el caso del sujeto que está pasando hambre y sale en busca de una olla popular. Asistiríamos a una hipótesis de estado de necesidad, que haría innecesario siquiera ingresar al análisis de las motivaciones que llevaron al sujeto a incumplir la norma, pues directamente no la incumplió. Incumple una norma solamente quien la puede incumplir.


Lo que se debe recordar

No puede olvidarse jamás que el Derecho Penal -con las infinitas críticas que le caben- es un instrumento dirigido a encauzar conductas humanas. A partir de allí, las consecuencias de incumplir las normas de comportamiento que aquel impone (las penas), no podrán aplicarse allá donde no haya posibilidades humanas de cumplimiento, ni cuando este resulte inexigible, en el marco de un Estado social y democrático de Derecho.

Siempre que los operadores jurídicos tengan presente lo anterior y apliquen correctamente el Derecho Penal, legisladores como el diputado Malán podrán descansar tranquilos, ya que logren plasmar o no sus preocupaciones en un texto legal, estas gozarán de buena salud.

[1] Siempre de acuerdo a las enseñanzas del Maestro Santiago Mir Puig.

Publicación original 19/08/2020

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