Ley penal, empleadores y COVID
Actualizado: 11 oct 2021
Por Juan Manuel González Rossi
En esta instancia nos proponemos observar cómo el COVID-19 interpela el elenco de responsabilidades a las que puede ser expuesto el empleador, deteniéndonos en aquellas de índole penal.
La pregunta problema es: ¿podría ser responsabilizado penalmente un empleador por no adoptar las medidas dispuestas para evitar el contagio de COVID-19?
La respuesta es que sí, aunque no sin transitar un laberinto de interpretaciones, cuestiones dogmáticas y razonamientos. A efectos expositivos, podría separarse el análisis por tipos penales, o mejor dicho, por los bienes jurídicos a los que buscan proteger aquellos tipos penales. De este modo, tendríamos el bien jurídico seguridad en el trabajo (por ahora quedémonos con esta denominación) protegido por el delito de riesgos laborales - Art. 1º Ley 19.196 (más conocida como ley de responsabilidad penal del empleador); el bien jurídico integridad física protegido por el delito de lesiones en sus diversas modalidades; el bien jurídico vida, protegido por el delito de homicidio; y el bien jurídico administración pública protegido por el delito de desacato.
La Ley Nº 19.196
Como ya es sabido a esta altura, el artículo 1º de esta Ley buscó ampliar el elenco de conductas penalmente prohibidas, dejando atrás aquello del derecho penal mínimo o nuclear, dando paso a una expansión del derecho penal[1], que tiene lugar mediante la inclusión de tipos penales más sofisticados que procuran englobar las formas de criminalidad actuales y por cierto más complejas.
Mediante su sanción, Uruguay se aggiornó a las legislaciones europeas[2], adhiriendo un ámbito más de protección a los riesgos laborales.
La norma dispone que el empleador, o en su caso, quien ejerciendo efectivamente en su nombre el poder de dirección en la empresa, no adoptaren los medios de resguardo y seguridad laboral previstos en la ley y su reglamentación, de forma que pongan en peligro grave y concreto la vida, la salud o la integridad física del trabajador, serán castigados con tres a veinticuatro meses de prisión.
¿Cómo podría configurarse la responsabilidad penal del empleador en aplicación de esta norma?
En primer lugar, y excluyente, el empleador debería incumplir con los protocolos de prevención, control y actuación emitidos por el Ministerio de Salud Pública, al que remite el Decreto 052/020 del Ministerio de Trabajo.
En segundo lugar, con ese incumplimiento debería poner en peligro grave y concreto la vida, la salud o la integridad física del trabajador. Ahora bien, ¿eso qué significa? La respuesta no es pacífica. Dependiendo de lo que se entienda que está protegiendo esta figura típica, cómo se configuraría el delito. Podríamos ordenarlo de lo más sencillo a lo más difícil. Veamos:
Hay quienes dicen que se trata de un delito de infracción de deber. Esto significa, en términos prácticos, que el mero incumplimiento de la norma -la mera no adopción de la medida de seguridad- resulta suficiente para tener por configurado el delito.
Hay quienes sostienen que estamos frente a un delito de peligro abstracto. En estos casos, lo que se requiere para castigar es la constatación de la peligrosidad de la conducta -no adopción de la medida por parte del empleador- en términos abstractos o probabilísticos. No es suficiente el solo incumplimiento de la norma, y no es necesaria la comprobación ex post por parte del Juez de la efectiva puesta en peligro del bien jurídico.
También hay quienes abogan por una interpretación como delito de peligro concreto. En estos casos solo se habrá configurado el delito cuando -además del incumplimiento de la norma, claro está- se constate ex post que efectivamente corrió peligro el bien jurídico.
El problema es que aquí se abre otra discusión: ¿cuál es el bien jurídico protegido?
Diferente será la solución a la que arribemos, si somos partidarios de entender que estamos frente a un bien jurídico colectivo (como podría ser la seguridad en el trabajo), que si entendemos que aquí subyace un bien jurídico individual (como sería la salud o integridad física de cada trabajador). Evidentemente, la constatación del daño o del peligro concreto se hace más abstracta y por ello también más ubicua en los delitos que protegen bienes jurídicos colectivos, que en los que lo hacen respecto de bienes jurídicos individuales. Dicho más claramente, es más fácil sostener que se puso en peligro el bien jurídico seguridad de los trabajadores -en su dimensión colectiva-, que acreditar que corrió peligro efectivo la integridad física de un trabajador en concreto.
Como puede verse, el análisis de la eventual responsabilidad penal, teniendo en cuenta la polémica dogmática existente en torno a esta figura típica, se hace extremadamente compleja. No obstante ello, contentémonos a estos efectos con asentar la posibilidad de que un empleador responda penalmente por esta figura en caso de no cumplir con los protocolos de prevención, control y actuación emitidos por el Ministerio de Salud Pública en miras a combatir la pandemia.
Delitos de lesiones[3] y homicidio
Tanto las lesiones como el homicidio, son delitos que protegen bienes jurídicos individuales: la integridad física y la vida, respectivamente.
¿Podría un empleador responder por estos delitos en caso de no cumplir con los protocolos de prevención, control y actuación emitidos por el Ministerio de Salud Pública?
La respuesta es que sí, podría. Pero no es así nomás.
Para imputar un delito de resultado, como lo son estos dos, son necesarios dos requisitos: 1) La creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y 2) la realización de ese riesgo en el resultado. Para que ese riesgo pueda considerarse jurídicamente desaprobado, se requiere la violación de un deber objetivo de cuidado que todos los ciudadanos -también aquellos que son empleadores- estamos llamados a cumplir. Y se construye con varios insumos, uno de ellos la regla técnica, prescindible, que viene a ser aquí el protocolo del Ministerio de Salud Pública. Constatado que un sujeto no obró respetando ese deber objetivo de cuidado, habrá que determinar si el resultado finalmente acaecido (lesiones o muerte de un trabajador) es la realización de aquel riesgo, y no de otro. Es decir, no basta con la violación de una norma y la producción de un resultado dañoso, para que este último pueda ser imputado sin más al autor de la conducta violatoria. Y aquí un obstáculo difícil. Llevado a nuestra causa, habrá que demostrar -una vez acreditado que un sujeto X falleció a causa del Covid19 (y no con Covid19)-, que el incumplimiento del deber objetivo de cuidado del empleador fue el que produjo la contracción del virus por el trabajador.
Ahora bien, ¿ello es posible? Dirá la ciencia si hay posibilidades de encontrar información en el virus de una persona que permita relacionarla con el de otra, para poder afirmar entonces quien fue el que contagió. Si ello es posible, la prueba del segundo requisito tiene nombre y apellido. Si no lo es, habrá que construir un camino de indicios que permitan concluir, más allá de toda duda razonable, quién fue el que contagió. No debe perderse de vista aquí que contra el intento de avance punitivista emerge el dique de contención llamado principio de inocencia.
En definitiva, a estos efectos, quedémonos con que frente a un empleador que omite cumplir los protocolos específicos establecidos por la autoridad sanitaria para el combate de la pandemia, que a su vez causa la lesión o muerte de un trabajador, existe la posibilidad de que sea responsabilizado penalmente.
Delito de desacato
Este delito, tipificado por el artículo 173 del Código Penal, exige que se menoscabe la autoridad de los funcionarios públicos. Y una de las formas de hacerlo -lo que en derecho penal llamaríamos uno de los medios típicos- es mediante la desobediencia abierta al mandato legítimo de un funcionario público.
Históricamente, la jurisprudencia nacional ha entendido que esta figura típica se comete cuando lo que se incumple es un mandato concreto, personalizado, dirigido a una persona determinada, y no una orden o directiva genérica, destinada a un colectivo de sujetos.
Por tal razón, entendemos que para que pueda reprocharse penalmente a un empleador al amparo de esta norma, no sería suficiente con el incumplimiento de los protocolos de prevención, control y actuación emitidos por el Ministerio de Salud Pública, sino que devendría necesaria la indicación concreta, individualizada, a un empleador en concreto.
Desde esta perspectiva, entendemos que detrás de algunos casos que han sido comentados por la prensa en los últimos días -dando cuenta de formalizaciones a empresarios por incumplimiento de medidas sanitarias-, lo que hubo fueron incumplimientos sistemáticos y reiterados de indicaciones concretas, y además la condición de empleadores de los sujetos formalizados nada tuvo que ver.
¿Está bien que se use el derecho penal para esto?
Ninguno de los conflictos sociales que subyacen al Derecho Penal, debe ser resuelto a través del Derecho Penal. Ahora bien, aceptado que nos encontramos frente a una problemática con gran potencial de dañosidad social -como ha quedado acreditado en el mundo entero-, añadir un segmento de protección mediante la disuasión que provoca la amenaza punitiva -siempre más respetada que la infracción administrativa-, no parece una expansión desmedida del ius puniendi. Abundan ejemplos de criminalización más injustificados en términos de política social.
